Gleich eine ganze Reihe von Beiträgen zu den Auswirkungen der  Unternehmenssteuerreform 2008 betreffen die Gefahren beim Gesellschafterwechsel innerhalb der GmbH und in diesem Zusammenhang vor allem die Regelung des § 8c KStG, wonach der Verlustvortrag der GmbH bis zu 100% verloren gehen kann. Gesellschafterwechsel bei der GmbH können gem. § 8c KStG zum Untergang oder teilweisen Wegfall des Verlustvortrags der GmbH führen. Diese Regelung hat große Bedeutung für die Finanzierungsmöglichkeiten forschungsintensiver Unternehmen mit hohen Anfangsverlusten und birgt beim Gesellschafterwechsel daneben steuerliche Risiken für die verbleibenden Gesellschafter.

 

1. Schädlicher Gesellschafterwechsel bei der GmbH

Werden innerhalb von 5 Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25% des gezeichneten Stammkapitals oder der Stimmrechte an einer GmbH an einen Erwerber oder eine Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen oder diesen nahestehende Personen übertragen (= Gesellschafterwechsel), geht der nicht genutzte Verlustvortrag der GmbH quotal in Höhe des übertragenen Anteils unter. Der Verlustvortrag geht bei einem Gesellschafterwechsel sogar ganz verloren, wenn mehr als 50% des gezeichneten Stammkapitals oder der Stimmrechte an einer GmbH an einen Erwerber oder eine Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen oder diesen nahestehende Personen übertragen werden.

Das sind also die wesentlichen Merkmale eines schädlichen Gesellschafterwechsel bei der GmbH:

  • Übertragung von Anteilen an Erwerber oder Erwerbergruppe,
  • innerhalb von 5 Jahren,
  • mehr als 25% des gezeichneten Stammkapitals oder der Stimmrechte = quotaler Untergang des Verlustvortrags,
  • mehr als 50% des gezeichneten Stammkapitals oder der Stimmrechte = vollständiger Untergang des Verlustvortrags.

Sind diebezüglich keine expliziten Regelungen im Gesellschaftsvertrag der GmbH vorhanden oder werden solche nicht nachträglich aufgenommen, tragen die verbleibenden Gesellschafter der GmbH die Nachteile aus dem Untergang des Verlustvortrags.

Einem Beteiligungserwerb von mehr als 25% wird gem. § 8c Abs. 1 S. 4 KStG die Kapitalerhöhung gleichgestellt, wenn der Erwerber oder die Erwerbergruppe zu mehr als 25% beteiligt wird oder eine bestehende Beteiligung um mehr als 25% erhöht wird.

2. GmbH mit hohen Anfangsverlusten oder in der Krise

Die Konsequenzen des schädlichen Gesellschafterwechsels sind für den Laien vielleicht nicht gleich auf den ersten Blick nachvollziehbar, zumal bei vielen Gesellschaften mit Verlustvortrag nicht absehbar ist, ob und wann der Verlustvortrag mit Gewinnen verrechnet werden kann. Nimmt man jedoch ein forschungsintensives Unternehmen mit hohen Anfangsverlusten, wird das Szenario bei einem Gesellschafterwechsel sofort ersichtlich. Die Verluste aus der Forschungsphase oder Entwicklungsphase stehen nicht mehr in voller Höhe oder überhaupt nicht mehr zur Verfügung, wenn zwischenzeitlich ein Gesellschafterwechsel stattfindet. Das gleiche gilt natürlich auch für jeden anderen Unternehmensgegenstand, bei dem zu Beginn des Unternehmens Verluste realisiert werden. Aber auch Gesellschafterwechsel zum Zwecke der Sanierung eines Unternehmens in der Krise sind davon betroffen.

3. Auswege aus der Steuerfalle des § 8c KStG

Sofern sich die aktuellen Gesellschafter einig sind, kann durch Beschluss der Gesellschafterversammlung eine Vinkulierungsklausel für den Fall einer Anteilsübertragung in die Satzung aufgenommen werden, sofern noch nicht vorhanden. Die Vinkulierungsklausel besagt, dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung für die Anteilsübertragung erforderlich ist. Die Vinkulierungsklausel hilft jedoch nur im Falle der Anteilsübertragung, nicht für den Fall der Kapitalerhöhung. Für den Fall der Kapitalerhöhung kann ein schädlicher Beteiligungserwerb nur dadurch ausgeschlossen werden, dass die gesetzlich vorgesehene 3/4 Mehrheit beim Beschluss über die Kapitalerhöhung deutlich angehoben wird, ggf. bis zur Einstimmigkeit. Eine schuldrechtliche Ausgleichsverpflichtung des ausscheidenden Gesellschafter müsste wohl ebenfalls im Gesellschaftsvertrag geregelt werden.

Als Ausweg wird bisweilen auch die Aufteilung der Anteilsübertragung auf zwei Etappen vorgeschlagen, beispielsweise eine Anteilsübertragung von 40% auf 24% und zeitlich versetzt nochmals 16%. Als Alternative wird auch ein Asset Deal vorgeschlagen, der so aussieht, dass die GmbH durch Verkauf der werthaltigen Vermögensgegenstände quasi liquidiert wird. Nachteil dieser Lösung ist jedoch die Aufdeckung der stillen Reserven.