Der Geschäftsführer einer GmbH ist grundsätzlich selbständig tätig, wenn er aufgrund seiner Beteiligung am Stammkapital oder einer ihm eingeräumten umfassenden Sperrminorität maßgeblichen Einfluss auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung ausüben kann. In dieser Konstellation unterliegt der Geschäftsführer nicht der gesetzlichen Sozialversicherungspflicht. Die für eine selbständige Tätigkeit erforderliche Rechtsmacht kann sich auch aus einer mittelbaren Beteiligung an der GmbH ergeben. Hierfür muss der Geschäftsführer aufgrund einer hinreichenden Kapitalbeteiligung an der Muttergesellschaft in der Lage sein, maßgeblichen Einfluss auf den Inhalt der Gesellschafterbeschlüsse der Tochter-GmbH zu nehmen.
Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers mit mittelbarer Beteiligung an GmbH
Grundlage für die Entscheidung des BSG vom 08.07.2020 (Az. B 12 R 26/18 R) war ein Streit zwischen der Deutschen Rentenversicherung und einer GmbH mit drei einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführern über die Sozialversicherungspflicht eines Geschäftsführers. Das SG Dortmund und das LSG NRW hatten die Klage bzw. die Berufung der GmbH gegen die Deutsche Rentenversicherung abgewiesen. Die Revision der GmbH war dagegen erfolgreich.
Entscheidung des BSG vom 08.07.2020
Alleinige Gesellschafterin der GmbH war eine GmbH & Co. KG, an der die drei GmbH-Geschäftsführer zu je 1/3 als Kommanditisten beteiligt waren. Die Gesellschafterbeschlüsse der GmbH & Co. KG bedürfen grundsätzlich der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei der Beschlussfassung gewähren je EUR 100,00 (Euro einhundert) eines Kommanditanteils eine Stimme. Die XY Verwaltungs-GmbH hat kein Stimmrecht.
Es gibt jedoch eine Besonderheit im Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG, die wie folgt lautet:
Einberufung und Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
9.6 Die Gesellschafterbeschlüsse bedürfen der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Die Gesellschafter stimmen in eigenen Angelegenheiten mit ab, sofern nicht das Gesetz oder dieser Gesellschaftsvertrag dem entgegen stehen. Folgende Beschlüsse sind jedoch einstimmig zu fassen, wobei Stimmenthaltungen als Zustimmung gelten:
- Entziehung der Befugnis zur Geschäftsführung oder Vertretung der D Verwaltungs-GmbH;
- (b) bis (i) …
- der Erwerb und die Gründung anderer Unternehmen, der Erwerb, die Änderung oder Kündigung von (auch stillen Beteiligungen); ferner die Stimmabgabe in Beteiligungsgesellschaften.
Zur Geschäftsführung ist alleine die XY Verwaltungs-GmbH berechtigt und verpflichtet, wobei diese die durch Gesellschafterbeschluss erteilten Weisungen zu beachten hat. Die drei Geschäftsführer der Klägerin waren auch Gesellschafter sowie einzelvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der Komplementärin dieser GmbH & Co. KG.
Laut dem notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag der GmbH fassen die Gesellschafter ihre Beschlüsse grundsätzlich mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei der Beschlussfassung gewähren je EUR 100,00 (Euro einhundert) eines Geschäftsanteils eine Stimme.
Die Deutsche Rentenversicherung hatte im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens auf Antrag des Geschäftsführers festgestellt, dass dieser mit seiner Tätigkeit für die GmbH der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege. Zur Begründung verwies die Deutsche Rentenversicherung darauf, dass er keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der GmbH habe. Alleinige Gesellschafterin der GmbH sei eine GmbH & Co. KG, deren Geschäfte durch die XY Verwaltungs-GmbH geführt werde. An beiden Gesellschafter sei der Antragsteller nur mit einem Drittel beteiligt.
Im vorläufigen Terminbericht zur Entscheidung des BSG wird wie folgt ausgeführt:
Der Geschäftsführer unterliegt in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die für eine selbstständige Tätigkeit eines GmbH-Geschäftsführers erforderliche Rechtsmacht, maßgeblichen Einfluss auf Gesellschafterbeschlüsse ausüben zu können, kann sich daraus ergeben, dass der Geschäftsführer aufgrund einer hinreichenden Kapitalbeteiligung (ggf mit umfassender Sperrminorität) an einer Muttergesellschaft der GmbH in der Lage ist, Einfluss auf den Inhalt von Beschlüssen der GmbH-Gesellschafterversammlung zu nehmen.
Dem am Stammkapital der GmbH (Klägerin) nicht beteiligten Geschäftsführer kam eine solche Rechtsmacht zu. Die Gesellschafterbeschlüsse in der klagenden (Tochter-)GmbH waren im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftsführung von der GmbH & Co KG (Muttergesellschaft) zu treffen. Zwar war er als Kommanditist dieser Gesellschaft grundsätzlich nicht zur Geschäftsführung befugt. Nach dem Gesellschaftsvertrag der KG war aber vor der Stimmabgabe in Beteiligungsgesellschaften ein einstimmig zu fassender Gesellschafterbeschluss herbeizuführen. Dem über 1/3 der Stimmen verfügenden Geschäftsführer der klagenden GmbH kam damit eine umfassende Sperrminorität in Bezug auf das Stimmverhalten der GmbH & Co KG in Gesellschafterversammlungen der klagenden GmbH zu, die es ihm ermöglichte, ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu verhindern. Das nur für Rechtsgeschäfte geltende Stimmverbot aus § 47 Abs 4 Satz 2 GmbHG sowie ein Stimmverbot bei einem Beschluss über die eigene Abberufung oder Kündigung aus wichtigem Grund stehen der selbstständigen Tätigkeit eines Geschäftsführers grundsätzlich nicht entgegen. Gleiches gilt für eine Ressortaufteilung unter mehreren Geschäftsführern. Dem Geschäftsführer verbleibt auch trotz der gesellschaftsvertraglichen Beschränkungen seiner Geschäftsführungsbefugnis ein hinreichender weisungsfreier und nicht zustimmungspflichtiger Aufgabenbereich.
Ich empfehle allen Rechtsanwälten mit Interesse an der Materie auch die Lektüre der nachfolgenden Ausführungen zur Entscheidung des LSG NRW, die ich unter “Arroganz gepaart mit Unkenntnis” einordnen würde. Ein großes Lob an die Rechtsanwälte Klägerin, die sich hiervon nicht beeindrucken ließen.
Entscheidung des LSG NRW vom 20.06.2018
Das SG Dortmund (Urteil vom 17.06.2016, Az. S 34 R 1834/13) und das LSG NRW (Urteil vom 20.06.2018, Az. L 8 R 725/16) hatten die Klage und die Berufung der GmbH abgewiesen. Zur Begründung führte das LSG NRW wie folgt aus:
Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Selbstständig ist nur derjenige Geschäftsführer, der über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzt, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50% der Anteile am Stammkapital hält.
Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er exakt 50% der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende (“echte” oder “qualifizierte”), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Demgegenüber ist eine “unechte”, auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (BSG, Urteil v. 14.3.2018, a.a.O.; Urteil v. 11.11.2015, B 12 R 2/14 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 27; Urteil v. 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 28; Urteil v. 29.6.2016, B 12 R 5/14 R).
Die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags bestehende Vereinbarungen über die Ausübung von Stimmrechten, wirtschaftliche Verflechtungen oder tatsächliche Einflüsse kraft familiärer Verbundenheit oder überlegenen Wissens (“Kopf und Seele”) sind nicht zu berücksichtigen. Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben, weil sie nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände genügen (BSG, Urteil v. 14.3.2018, a.a.O. mit umfangreichen weiteren Nachweisen).
Als Fremdgeschäftsführer verfüge der Geschäftsführer über keine im Gesellschaftsrecht wurzelnde Rechtsmacht, die ihn in die Lage versetzte, eine Einflussnahme auf seine Tätigkeit, insbesondere durch ihm unter Umständen unangenehme Weisungen, jederzeit zu verhindern. Vielmehr unterlag er nach §§ 37 Abs. 1, 46 GmbHG dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung der Klägerin. Ein maßgebender Einfluss auf diese war ihm verwehrt, da er keinen Anteil an deren Stammkapital hielt. Alleinige Gesellschafterin war die D GmbH & Co. KG als Muttergesellschaft.
Auch die mittelbare Beteiligung an der Klägerin über seine Beteiligung zu jeweils einem Drittel am Kapital der GmbH & Co. KG (= Muttergesellschaft) als Kommanditist und am Stammkapital deren Komplementärin führte nicht zur Selbstständigkeit. Dies gilt bereits deshalb, weil bei einem Fremdgeschäftsführer generell eine selbstständige Tätigkeit ausscheidet (vgl. BSG a.a.O.).
Dies gilt aber vorliegend auch dann, wenn diese Umstände in den Gesamtabwägungsprozess einbezogen werden. Der Geschäftsführer verfügte an der Muttergesellschaft und an deren Komplementärin nur über eine Minderheitsbeteiligung von jeweils 1/3. Damit konnte er diese Gesellschaften nicht beherrschen und damit zwangsläufig auch nicht die Klägerin.
Aufgrund der Regelungen in den Gesellschaftsverträgen der Komplementärin (s. Ziff. 6.2) und der Muttergesellschaft mit dem Einstimmigkeitserfordernis im Hinblick auf Stimmabgaben in Beteiligungsgesellschaften der Muttergesellschaft verfügte der Geschäftsführer zwar über eine Sperrminorität. Diese rechtfertigt allerdings nicht die Annahme von Selbstständigkeit. Denn der Geschäftsführer unterlag in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin zahlreichen Bindungen und Einschränkungen (die im folgenden weiter ausgeführt werden).
Darüber hinaus weist auch der Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer maßgebliche Gesichtspunkte einer abhängigen Beschäftigung auf.
Begründung der Klage seitens der GmbH
Der Geschäftsführer verfüge über eine umfassende Sperrminorität. Für die Frage, ob die Gesellschafterversammlung der Klägerin dem Geschäftsführer im Einzelfall Weisungen erteilen könne, komme es im Streitfall auf die Verhältnisse in der Muttergesellschaft bzw. ihrer Komplementärin an. Auf der Ebene dieser beiden Gesellschaften sei zu entscheiden gewesen, wie der Geschäftsführer der Komplementärin die Gesellschafterrechte der Muttergesellschaft in der Gesellschafterversammlung der Klägerin wahrzunehmen habe. Dabei komme es auf die Beschlussfassung der Kommanditisten der Muttergesellschaft an. Die Gesellschafterversammlung der Muttergesellschaft habe den Geschäftsführern der Komplementärin Anweisungen erteilen können, wie diese im Namen der Muttergesellschaft deren Gesellschafterrechte in der Gesellschafterversammlung der Klägerin wahrzunehmen und wie sie dort ggf. abzustimmen habe. Für den Fall einer Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Klägerin über eine Weisung gegenüber einem Geschäftsführer, obliege die Entscheidung über die Abstimmung im Außenverhältnis der Muttergesellschaft, also einem Geschäftsführer der Komplementärin. Im Innenverhältnis der Muttergesellschaft, wo sich die Willensbildung vollzogen habe, sei die Entscheidung über die Abstimmung der Gesellschafterversammlung der Muttergesellschaft zugewiesen gewesen. Beschlüsse über die Stimmabgabe in Beteiligungsgesellschaften, unter ihnen die Klägerin, hätten einstimmig gefasst werden müssen (Ziff. 9.6 (j) GesV der Muttergesellschaft). Aufgrund dieses Einstimmigkeitserfordernisses habe der Geschäftsführer somit Beschlüsse über die Anweisungen an einen Geschäftsführer der Komplementärin dahingehend verhindern können, in der Gesellschafterversammlung der Klägerin dem Geschäftsführer in dessen Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin eine ihm missliebige Weisung zu erteilen. Weiterhin sei in dem GesV der Muttergesellschaft unter Ziff. 9.6 (a) geregelt gewesen, dass zur Entziehung der Befugnis zur Geschäftsführung oder Vertretung der Komplementärin ebenfalls ein einstimmiger Beschluss der Kommanditisten der Muttergesellschaft erforderlich sei. Der Geschäftsführer habe daher verhindern können, dass er selbst als Geschäftsführer der Komplementärin abberufen wurde und hierdurch eine beschlusswidrige Abstimmung durch einen der anderen Geschäftsführer der Komplementärin in der Gesellschafterversammlung der Klägerin erfolge. Der Geschäftsführer könne daher Weisungen der Gesellschafterversammlung der Klägerin an ihn als Geschäftsführer jederzeit abwenden. Er verfüge über eine umfassende Sperrminorität (Hinweis auf BSG, Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R, Rdnr. 24). Da der Geschäftsführer frei von Weisungen der Gesellschafterversammlungen agieren und nicht gegen seinen Willen abberufen werden könne, führe es auch nicht zu einer abhängigen Beschäftigung, dass der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag arbeitsvertragstypische Elemente enthalte. Vorliegend fehlten Anhaltspunkte dafür, dass von einer fremdbestimmten Arbeitsleistung auszugehen sei. Der Geschäftsführer könne frei über seine Arbeitskraft und -zeit verfügen und trage über die Beteiligung an der Muttergesellschaft bei der Klägerin und anderen Gesellschaften das unternehmerische Risiko.
Muster und Vorlagen für Geschäftsführer:
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