Trotz der Möglichkeit einer Rückforderung gezahlter Honorare und Sozialversicherungsbeiträge bei Feststellung der Scheinselbständigkeit, müssen sich Unternehmen mit sog. freien Mitarbeitern oder Subunternehmernmehr denn je mit den Risiken der Scheinselbständigkeit auseinandersetzen. Diesbezüglich hat es der Gesetzgeber trotz der Reform des Statusfeststellungsverfahrens zum 01. April 2022 nach wie vor nicht geschafft, transparente Kriterien für die Abgrenzung zwischen abhängig Beschäftigten und selbständigen Unternehmern zu definieren.

Im Zweifel ist von Scheinselbständigkeit auszugehen

Die zuletzt ergangenen Urteile des Bundessozialgerichts (BSG) zur Abgrenzung der abhängigen Beschäftigung von der selbständigen Tätigkeit sowie die Zahl der aufkommenden Fälle und Fragen zur Vermeidung einer Scheinselbständigkeit zeigen, dass dieses Thema keinesfalls gelöst, geschweige denn seine praktische Bedeutung verloren hat.

Unter Berücksichtigung der neueren Urteile des BSG zu den Ärzten im stationären Dienst und zu den Ärzten im Rettungsdienst muss man sogar leider feststellen, dass die Tendenz der Deutschen Rentenversicherung zur abhängigen Beschäftigung eher zunehmen als abnehmen wird.

Auch der Verband der Gründer und Selbständigen Deutschland e.V. sieht hier eine gefährliche Entwicklung, der ich mich uneingeschränkt anschließe.

Wer die Hoffnung hatte, auf dem Instanzenweg Rechtssicherheit in Hinblick auf Statusfeststellung und Scheinselbstständigkeit zu erreichen, wurde vom höchsten deutschen Sozialgericht abermals enttäuscht. Gut informierte Beobachter sprechen von einem “planmäßigen Vorgehen” und vermuten, dass die Deutsche Rentenversicherung nun die Strategie verfolgt, einen Berufszweig nach dem anderen vor das Bundessozialgericht zu bringen und deren DRV-freundliche Auslegung zu nutzen, um das jeweilige Berufsbild für scheinselbständig erklären zu lassen. Als nächstes sind IT-Selbstständige und -Berater sowie Interim-Manager an der Reihe.

Werden nach den Ärzten auch IT-Experten, Berater und andere Berufe für scheinselbständig erklärt?

Stellt die Deutsche Rentenversicherung im Rahmen einer Betriebsprüfung fest, dass die vermeintlich “freien Mitarbeiter” eines Unternehmens tatsächlich abhängig beschäftigte Arbeitnehmer sind, geht es sehr häufig um hohe Summen, die auf dem Spiel stehen. Um den finanziellen Schaden infolge der Haftung für die nicht gezahlten Sozialversicherungsbeiträge abzumildern, lassen die Unternehmen daher regelmäßig auch Rückforderungsansprüche gegenüber den “scheinselbständigen” Mitarbeitern prüfen.

Haftung des Auftraggebers bei Scheinselbständigkeit

Stellt sich erst während oder nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem vermeintlich “freien Mitarbeiter” heraus, dass dieser tatsächlich ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer war, haftet der Arbeitgeber in vollem Umfang für die nicht gezahlten Sozialversicherungsbeiträge. Aus diesem Grund gilt beim Thema Scheinselbständigkeit in jedem Fall das Vorsichtsprinzip.

Die Haftung betrifft die nicht gezahlten Sozialversicherungsbeiträge seit Beginn der Beschäftigung, in der Regel allerdings begrenzt auf die zurückliegenden vier Jahre. Es geht jedoch um die Haftung für die nicht gezahlten Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile. Hinzukommen nicht unerhebliche Säumniszuschläge.

Bestehen Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten, kann der Zeitraum auch auf die zurückliegenden 30 Jahre ausgedehnt werden.

Darüber hinaus besteht das Risiko einer Strafbarkeit wegen nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge gem. § 266a StGB, die im Falle einer GmbH die persönliche Haftung der Geschäftsführer wegen Verletzung ihrer Pflichten aus dem Sozialversicherungsrecht nach sich zieht.

Rückforderung der Sozialversicherungsbeiträge bei Scheinselbständigkeit

Im Falle der Scheinselbständigkeit steht das Unternehmen vor der Frage, ob es einen Anspruch gegen den vermeintlich “freien Mitarbeiter” auf Rückzahlung der Vergütung oder (zumindest) der gezahlten Sozialversicherungsbeiträge gibt. In den meisten Fällen liegt die Vergütung der “freien Mitarbeiter” schließlich deutlich über dem Niveau, das ein angestellter Mitarbeiter erhalten hätte.

Hinsichtlich der Rückforderung der gezahlten Sozialversicherungsbeiträge ist der Anspruch des Auftraggebers gegenüber dem vermeintlich “freien Mitarbeiter” gem. § 28g SGB IV sogar gesetzlich geregelt. Hiernach ist der Anspruch gegen den Beschäftigten auf den Arbeitnehmeranteil beschränkt, der noch dazu nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden kann.

Ist der Abzug wegen Annahme der Selbständigkeit des “freien Mitarbeiter” unterblieben, darf dieser gem. § 28g S. 3 SGB IV nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden. Danach ist der Abzug nur dann zulässig, wenn er ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist.

Ein weitergehender Rückforderungsanspruch besteht gem. § 28g S. 4 SGB IV dann, wenn der Beschäftigte seinen Pflichten nach § 28o Abs. 1 vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachkommt oder er den Gesamtsozialversicherungsbeitrag allein trägt oder solange der Beschäftigte nur Sachbezüge erhält.

Ist das Vertragsverhältnis mit dem vermeintlich “freien Mitarbeiter” bereits beendet, scheidet eine Rückforderung der gezahlten Sozialversicherungsbeiträge in der Regel aus.

Rückforderung der Vergütung im Falle der Scheinselbständigkeit

Etwas anders sieht es für den Auftraggeber bei der Rückforderung der Vergütung im Falle der Scheinselbständigkeit aus.

Eine erste Orientierung bietet das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Juni 2019 (5 AZR 178/18), das einen solchen Rückforderungsanspruch (anders als die Vorinstanzen) bejahte. Das BAG sah einen solchen Rückforderungsanspruch als gegeben, weil beide Parteien – nach rechtskräftigem Abschluss des sozialgerichtlichen Verfahrens – übereinstimmend vorgetragen haben, dass der vermeintlich “freie Mitarbeiter” im Rahmen seiner Beschäftigung tatsächlich ein “abhängig beschäftigter Arbeitnehmer” gewesen sei (BAG, Urteil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18).

Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet.

BAG, Urteil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18

Vermeintlich “freier Mitarbeiter” beantragt Feststellung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung

Im Streitfall ging es um einen “freien Mitarbeiter in der IT eines gemeinnützigen Unternehmens, deren Unternehmensgegenstand die Durchführung von Maßnahmen der Arbeitsförderung ist. Wie so oft lagen dem Vertragsverhältnis zu Beginn nur mündliche Vereinbarungen zugrunde. Das anfängliche Honorar in Höhe von 55,00 DM (umgerechnet 28,12 Euro) wurde im Laufe der Zeit schrittweise auf 50,00 Euro erhöht. Anlässlich einer Zertifizierung des Auftraggebers schlossen die Parteien später einen schriftlichen Dienstleistungsvertrag über EDV-Systemadministration, wobei unter „Gegenstand des Vertrages“ u.a. die „Errichtung, Beratung und Durchführung der administrativen Tätigkeiten des Computernetzwerkes“ definiert wurde. Während der Vertragslaufzeit schlossen die Auftraggeberin und die Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr einen Mantel- und einen Vergütungstarifvertrag, wobei diese sog. Haustarifverträge nicht auf alle Arbeitnehmer zur Anwendung kamen.

Der “freie Mitarbeiter” kündigte das Vertragsverhältnis zum Ende des März 2009 und beantragte daraufhin im Juli 2009 die Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens, woraufhin die Deutsche Rentenversicherung später per Bescheid antragsgemäß feststellte, dass von Beginn an eine abhängige Beschäftigung und somit eine Versicherungspflicht in allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung vorlag. Widerspruch und Klage des Auftraggebers gegen den Statusfeststellungsbescheid blieben erfolglos.

Rückforderungsanspruch gem. § 812 Abs. BGB

Das BAG stützt einen solchen Rückforderungsanspruch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.

Wenn der Arbeitnehmerstatus eines vermeintlich freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt wird, steht zugleich fest, dass der Dienstverpflichtete als Arbeitnehmer zu vergüten war und ein Rechtsgrund für die Honorarzahlungen nicht bestand, soweit die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung niedriger ist als das für das freie Dienstverhältnis vereinbarte Honorar. War anstelle eines Honorars für die Tätigkeit im Arbeitsverhältnis eine niedrigere Vergütung zu zahlen, umfasst der Bereicherungsanspruch des Arbeitgebers nicht sämtliche Honorarzahlungen, sondern nur die Differenz zwischen den beiden Vergütungen. Im Übrigen ist der Arbeitnehmer nicht ohne Rechtsgrund bereichert.

BAG, Urteil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18

Meines Erachtens ist dieses Urteil des BAG vom 26.09.2019 (5 AZR 178/18) nicht ohne weiteres auf die Fälle anzuwenden, in denen die Deutsche Rentenversicherung im Rahmen bzw. im Anschluß an eine Betriebsprüfung beim Auftraggeber eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung des vermeintlich “freien Mitarbeiters” feststellt.

Eine solche Feststellung der Deutschen Rentenversicherung beschränkt sich zunächst auf das Sozialversicherungsrecht. Damit steht noch nicht fest, dass auch ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu bejahen ist. Dies ist auch beim geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH der Fall, der ungeachtet einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nicht Arbeitnehmer der GmbH i.S.d. Arbeitsgesetzes wird.

Davon abgesehen hat die Statusfeststellung der Deutschen Rentenversicherung auch keine unmittelbare Auswirkung auf die steuerrechtliche Einordnung der Vertragsbeteiligten.

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