Im Falle eines beherrschenden Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft kann eine verdeckte Gewinnausschüttung auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn oder an eine ihm nahestehende Person erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt. Im Verhältnis zwischen GmbH und beherrschendem Gesellschafter sind die formalen Anforderungen an die Dokumentation interner Vertragsbeziehung daher noch strenger und strikt zu beachten, um unangenehme Überraschungen bei Betriebsprüfungen zu vermeiden.

1. Verdeckte Gewinnausschüttung an beherrschende Gesellschafter

Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist

  • eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung,
  • die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist,
  • sich auf die Höhe des Einkommens der GmbH auswirkt und
  • nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht.

Im Verhältnis zwischen GmbH und beherrschendem Gesellschafter kann eine verdeckte Gewinnausschüttung schon allein deswegen anzunehmen sein, weil es an einer

  • zivilrechtlich wirksamen,
  • klaren und
  • im voraus abgeschlossenen Vereinbarung über das Geschäft fehlt oder
  • die abgeschlossene Vereinbarung nicht entsprechend den vereinbarten Regelungen tatsächlich durchgeführt wird.

Der beherrschende Gesellschafter muss daher mit der GmbH zivilrechtlich wirksam, klar und im voraus vereinbaren, ob er für eine Leistung an die GmbH einen gesellschaftsrechtlichen (= Gewinnausschüttung) oder einen schuldrechtlichen Ausgleich (= Vergütung) haben will. Es obliegt ihm in jedem Einzelfall der Nachweis, dass eine zivilrechtlich wirksame, klar und im voraus getroffene Vereinbarung vorliegt und diese auch entsprechend den Vereinbarungen durchgeführt wurde.

Kann der beherrschende Gesellschafter die Existenz einer mündlichen Vereinbarung nicht beweisen, hat er den Nachteil des fehlenden Beweises zu tragen. Nur bei Dauerschuldverhältnissen mit regelmäßigem Leistungsaustausch erleichtert die Rechtsprechung die Beweislast insoweit, dass bei regelmäßiger Durchführung davon ausgegangen werden kann, dass eine entsprechende mündliche Vereinbarung zugrunde liegt.

Liegt eine entsprechende Vereinbarung nicht vor oder kann diese vom beherrschenden Gesellschafter nicht nachgewiesen werden, fehlt die schuldrechtliche Begründung für die Leistung der GmbH an den beherrschenden Gesellschafter mit der Folge der verdeckten Gewinnausschüttung in gleicher Höhe. Eine rückwirkende Vereinbarung zwischen GmbH und beherrschendem Gesellschafter ist steuerrechtlich unbeachtlich.

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