Das Bundessozialgericht (BSG) hat einen Vertrauensschutz in beanstandungsfreie Betriebsprüfungen in der Vergangenheit abgelehnt. Dies ging bereits aus dem Terminbericht über die Sitzung des 12. Senats des BSG vom 19.09.2019 in Angelegenheiten des Versicherungs- und Beitragsrechts hervor. Nunmehr liegt das Urteil des 12. Senats des BSG vom 19.09.2019 in vollständiger Fassung mit Begründung vor (Az. B 12 R 25/18 R und weitere). Mehrere GmbHs hatten gegen Beitragsnachforderungen der Deutschen Rentenversicherung (DRV) geklagt, die sich aus der nachträglichen Feststellung der Sozialversicherungspflicht beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer ergeben hat. Betriebsprüfungen der DRV müssen jedoch künftig auch bei fehlenden Beanstandungen zwingend durch einen Verwaltungsakt abgeschlossen werden, der insbesondere den Umfang, die geprüften Personen und das Ergebnis der Betriebsprüfung festhält. Für die Vergangenheit bleibt es jedoch dabei, dass weder die „Kopf-und-Seele“-Rechtsprechung einzelner Senate des Bundessozialgerichts noch beanstandungsfreie Betriebsprüfungen einen Vertrauensschutz vermitteln können.

Urteil des Bundessozialgerichts vom 19.09.2019

Die klagenden GmbHs hatten sich gegen Beitragsnachforderungen infolge der nachträglichen Feststellung der Versicherungspflicht ihrer Geschäftsführer durch die Deutsche Rentenversichrung Bund (DRV Bund) in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewendet. Die betroffenen Gesellschaften hatten die Klagen gegen die Beitragsnachforderungen insbesondere damit begründet, dass frühere Betriebsprüfungen ohne Beanstandungen geblieben sind. Das BSG hat einen solchen Vertrauensschutz mit Urteil vom 19.09.2019 (Az. B 12 R 25/18 R und weitere) in letzter Instanz abgelehnt. Es folgen die zentralen Passagen des Urteils:

1. Abgrenzung Beschäftigung – selbständige Tätigkeit

„Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die hierfür vom Senat entwickelten Abgrenzungsmaßstäbe (vgl zuletzt BSG, Urteil vom 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R – (Honorararzt), gelten grundsätzlich auch für Geschäftsführer einer GmbH. Ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, richtet sich bei Geschäftsführern einer GmbH aber in erster Linie danach, ob der Geschäftsführer nach der ihm zukommenden, sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmacht ihm nicht genehme Weisungen verhindern oder Beschlüsse beeinflussen kann, die sein Anstellungsverhältnis betreffen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 RBSGE 125, 183 = SozR 4-2400 § 7 Nr 35, RdNr 18 ff und BSG Urteil vom 14.3.2018 – B 12 R 5/16 R – juris RdNr 13 ff).“

2. Fremdgeschäftsführer grundsätzlich sozialversicherungspflichtig

„Bei einem Fremdgeschäftsführer scheidet eine selbstständige Tätigkeit generell aus (BSG Urteil vom 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 RBSGE 125, 183 = SozR 4-2400 § 7 Nr 35, RdNr 20; BSG Urteil vom 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 RSozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 79).“

3. Sozialversicherungspflicht der Gesellschafter-Geschäftsführer

„Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50% der Anteile am Stammkapital der GmbH hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist dagegen grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er exakt 50% der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte“ oder „qualifizierte“), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine „unechte“, auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (vgl BSG Urteil vom 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R – SozR 4-2400 § 7 Nr 27 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 11.11.2015 – B 12 KR 10/14 R – SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 24 mwN; BSG Urteil vom 29.6.2016 – B 12 R 5/14 R – juris RdNr 39 ff; BSG Urteil vom 24.9.1992 – 7 RAr 12/92SozR 3-4100 § 168 Nr 8 S 16; BSG Urteil vom 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 RBSGE 125, 183 = SozR 4-2400 § 7 Nr 35, RdNr 21). Ein rein faktisches, nicht rechtlich gebundenes und daher jederzeit änderbares Verhalten der Beteiligten ist hingegen nicht maßgeblich. Dies wäre mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren. Eine „Schönwetter-Selbstständigkeit“ lediglich in harmonischen Zeiten, während im Fall eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (BSG Urteil vom 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 RBSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 29 f mwN; BSG Urteil vom 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 RBSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32; BSG Urteil vom 14.3.2018 – B 12 R 13/17 R – BSGE 125, 183 = SozR 4-2400 § 7 Nr 35, RdNr 20).

Gemessen daran waren die zu 1. und 2. beigeladenen Geschäftsführer beschäftigt. Sie verfügten seit Abschluss des Gesellschaftsvertrages über lediglich 23 vH bzw 26 vH der Gesellschaftsanteile, während der Gesellschaftsvertrag für eine Beschlussfassung grundsätzlich die einfache Mehrheit vorsieht. Zwar bedürfen einzelne Geschäfte einer Mehrheit von 75 vH der abgegebenen Stimmen, sodass eine entsprechende Beschlussfassung bei den bestehenden Mehrheitsverhältnissen nur mit dem Einverständnis der Beigeladenen zu 2. in Betracht kommt. Allerdings vermag eine solche „unechte“ Sperrminorität die für eine selbstständige Tätigkeit notwendige Rechtsmacht nicht zu vermitteln. Sie bezieht sich nicht allumfassend auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft, sondern nur auf bestimmte Bereiche und versetzt die Beigeladene zu 2. damit nicht in die Lage, sich gegenüber Weisungen der Mehrheit in Bezug auf ihre Geschäftsführertätigkeit zur Wehr zu setzen, die ihr nicht genehm sind (vgl BSG Urteil vom 29.6.2016 – B 12 R 5/14 R – RdNr 41; BSG Urteil vom 24.9.1992 – 7 RAr 12/92SozR 3-4100 § 168 Nr 8 S 16). Auch aus der Übernahme von Bürgschaften ergibt sich keine unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten bestehende Vergleichbarkeit mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer (BSG Urteil vom 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 RBSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 26).

4. Geschäftsführeranstellungsvertrag

„Die Annahme von Beschäftigung wird durch die nach dem Geschäftsführervertrag vorgesehene Ausgestaltung der Geschäftsführertätigkeit bestätigt. Dieser Vertrag enthält typische Regelungen eines Arbeitsvertrages. So hatten die Beigeladenen zu 1. und 2. unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens Anspruch auf eine jährliche feste Vergütung zahlbar in 13 gleichen Monatsraten, Reisekostenerstattung und einen PKW sowie einen Urlaubsanspruch und Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für sechs Monate. Die Gewährung einer gewinnabhängigen Tantieme (neben dem Geschäftsführergehalt) genügt nicht, um eine Beschäftigung auszuschließen. Einer Tantieme kommt nur als ein Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen Bedeutung zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist. Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, ist deren Gewicht für die Abgrenzung eher gering (BSG Urteil vom 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 RBSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 28 mwN). Auch dass die Geschäftsführer zur Alleinvertretung berechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind, ändert nichts. Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse bedingen nicht schon eine Selbstständigkeit (BSG Urteil vom 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R – SozR 4-2400 § 7 Nr 27 RdNr 24).

5. Vertrauensschutz in Rechtsprechung

„Die Klägerin kann auch keinen Vertrauensschutz nach Art 20 Abs. 3 GG aufgrund einer Änderung der Rechtsprechung beanspruchen. Eine verfassungsrechtlich relevante „Abkehr“ von früheren Rechtsprechungsmaßstäben zur Versicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern in Familiengesellschaften gibt es nicht.

Im Grundsatz besteht nach der Rechtsprechung des BVerfG kein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Höchstrichterliche Rechtsprechung schafft kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine Rechtsprechungsänderung ist unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen kann nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen. Eine rückwirkende Änderung ist ausgeschlossen, wenn im konkreten Einzelfall nach einer Gesamtwürdigung besondere Umstände für ein über die allgemeinen Grundsätze hinausgehendes besonderes Vertrauen bestehen, wobei Dispositionen in Erwartung einer bestimmten richterlichen Entscheidung für sich gesehen grundsätzlich nicht ausreichend sind (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 5.11.2015 – 1 BvR 1667/15 – juris RdNr 12, 25 mwN; BSG Urteil vom 16.12.2015 – B 12 R 11/14 RBSGE 120, 209 = SozR 4-2400 § 28p Nr 6, RdNr 30 ff; zum Ausschluss der rückwirkenden Anwendung einer geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Nachteil des Arbeitgebers im Beitragsrecht vgl BSG Urteil vom 18.11.1980 – 12 RK 59/79BSGE 51, 31, 36 ff = SozR 2200 § 1399 Nr 13 S 26 ff = juris RdNr 23 ff).

In Bezug auf das Mitgliedschafts- und Beitragsrecht der Sozialversicherung bestand keine gefestigte und langjährige Rechtsprechung, nach der die Tätigkeit der zu 1. und 2. beigeladenen Geschäftsführer als nicht versicherungspflichtig und damit beitragsfrei zu beurteilen gewesen wäre.

Zwar haben insbesondere die für das Recht der Arbeitslosen- und Unfallversicherung zuständigen Senate des BSG sich für das jeweilige Leistungsrecht in der Vergangenheit auf die sog „Kopf und Seele“-Rechtsprechung gestützt. Danach konnte eine rechtlich bestehende Abhängigkeit durch die tatsächlichen Verhältnisse überlagert sein und eine selbstständige Tätigkeit etwa vorliegen, wenn ein Geschäftsführer aufgrund seiner Stellung in der Familie die Geschäfte der Gesellschaft wie ein Alleingesellschafter nach eigenem Gutdünken führte und die Ordnung des Betriebes prägte, er „Kopf und Seele“ des Unternehmens war oder er – wirtschaftlich gesehen – seine Tätigkeit nicht wie für ein fremdes, sondern wie für ein eigenes Unternehmen ausübte (vgl etwa BSG Urteil vom 23.9.1982 – 10 RAr 10/81 – SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 29.10.1986 – 7 RAr 43/85; BSG Urteil vom 8.12.1987 – 7 RAr 25/86 – juris RdNr 31; BSG Urteil vom 11.2.1993 – 7 RAr 48/92 – juris RdNr 23 ff; BSG Urteil vom 14.12.1999 – B 2 U 48/98 R – juris RdNr 21; BSG Urteil vom 28.1.1992 – 11 RAr 133/90 – USK 9201; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 – B 7a AL 8/06 R – juris; umgekehrt allerdings (Beschäftigung trotz Sperrminorität bei familiärer Bindung für möglich gehalten): BSG Urteil vom 6.2.1992 – 7 RAr 134/90BSGE 70, 81 = SozR 3-4100 § 104 Nr 8). Daraus lässt sich aber für die Klägerin kein Vertrauensschutz herleiten.

Die „Kopf und Seele“-Rechtsprechung war stets eine Erscheinungsform der höchstrichterlichen einzelfallbezogenen Auslegung und Anwendung des Typusbegriffs der Beschäftigung. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist bei der Auslegung und Anwendung von § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV angesichts der Vielzahl denkbarer Fallkonstellationen eine eindeutige Vorhersehbarkeit des Ergebnisses ausgeschlossen, da die versicherten Personen ausgehend vom Normalfall in der Form eines Typus beschrieben sind. Es ist dabei nicht erforderlich, dass stets sämtliche als idealtypisch erkannten Merkmale vorliegen, diese können vielmehr in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein; je für sich genommen haben sie nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Entscheidend ist jeweils ihre Verbindung, die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall. Maßgeblich ist das Gesamtbild (zum Ganzen BVerfG Kammerbeschluss vom 20.5.1996 – 1 BvR 21/96SozR 3-2400 § 7 Nr 11 S 27 f = juris RdNr 7). Das BSG hat zur Konkretisierung des Begriffs der abhängigen Beschäftigungen im Laufe der Zeit zahlreiche Indizien entwickelt, die für oder gegen abhängige Beschäftigung sprechen. Hierzu zählt auch die mögliche Bedeutung familienhafter Rücksichtnahme, wobei die „Kopf und Seele“-Rechtsprechung insbesondere der Leistungssenate sich aus einer Reihe von Einzelaspekten zusammensetzte, die in die Gesamtabwägung einbezogen wurden. Erforderlich waren über das Vorliegen familiärer Verbindungen hinaus stets weitere tatsächliche Kriterien (vgl etwa BSG Urteil vom 23.9.1982 – 10 RAr 10/81 – SozR 2100 § 7 Nr 7 S 5 = juris RdNr 21: Unternehmensgeschichte, Gesellschaftsgründung aus rein steuerlichen oder haftungsrechtlichen Gründen; BSG Urteil vom 11.1.1989 – 7 RAr 8/87 – juris RdNr 41: besonderer Sachverstand oder Branchenkenntnisse; BSG Urteil vom 28.1.1992 – 11 RAr 133/90 – juris RdNr 31: Interessenlage innerhalb der Gesellschaft nach dem „Gedanken der ehelichen Wirtschaftsgemeinschaft“ gleichgerichtet; BSG Urteil vom 8.12.1987 – 7 RAr 25/86: Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg). Einen Leit- oder Obersatz, nach dem bei familiären Bindungen regelmäßig keine Beschäftigung des Geschäftsführers vorgelegen hätte, hat das BSG nie gebildet (vgl auch Freudenberg, B+P 2019, 341, 344; beispielhaft dazu, dass dieses Verständnis auch in der Literatur bestand, Schäfers, GmbH-StB 2006, 176).

Hinzu kommt, dass der für das Mitgliedschafts- und Beitragsrecht der Sozialversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung zuständige 12. Senat des BSG seine Rechtsprechung zur Gewichtung der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen bereits deutlich vor dem streitbefangenen Prüfzeitraum präzisiert hatte. Für Familiengesellschaften hat er bereits 2001 offengelassen, ob es von dem Grundsatz, dass Fremdgeschäftsführer wegen fehlender Rechtsmacht versicherungspflichtig beschäftigt sind, Ausnahmen gibt (BSG Urteil vom 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 RSozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 82 = juris RdNr 20). Ab 2006 hat er die Bedeutung der vertraglich eingeräumten Rechtsmacht betont. Er hat klargestellt, dass eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung der nur formellen Vereinbarung nur vorgeht, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Der Senat hat insoweit ausdrücklich klargestellt, dass es nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht, die Wirkungen eines aus steuer- bzw haftungsrechtlichen Gründen abgeschlossenen wirksamen Vertrages nach Maßgabe der Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken (BSG Urteil vom 25.1.2006 – B 12 KR 30/04 R – juris RdNr 22; BSG Urteil vom 24.1.2007 – B 12 KR 31/06 RSozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 20).

Darüber hinaus ist der Beschäftigungsbegriff seit jeher kontextabhängig und bereichsspezifisch ausgelegt worden (so ausdrücklich BSG Urteil vom 29.7.2015 – B 12 KR 23/13 RBSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 32; vgl bereits BSG Beschluss vom 11.12.1973 – GS 1/73BSGE 37, 10, 12 ff = SozR Nr 62 zu § 1259 RVO S Aa 76 ff = juris RdNr 21 ff zum Begriff des „versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses“). Insbesondere für das Leistungsverhältnis in der Arbeitslosenversicherung findet ein besonderer leistungsrechtlicher Begriff der Beschäftigung Verwendung (vgl BSG Urteil vom 28.9.1993 – 11 RAr 69/92BSGE 73, 126, 127 ff = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 13 f mwN; aus Sicht des Versicherungs- und Beitragsrechts vgl BSG Urteil vom 4.6.2009 – B 12 KR 31/07 RSozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 11; BSG Urteil vom 4.6.2009 – B 12 R 6/08 R – USK 2009-72 = juris RdNr 15). Diese Unterschiede zwischen dem versicherungsrechtlichen und dem leistungsrechtlichen Beschäftigtenbegriff hat der Gesetzgeber mit § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV, § 336 SGB III (idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) aufgegriffen. Der erkennende Senat hat nur vereinzelt – soweit ersichtlich nur ein einziges Mal – auf die „Kopf und Seele“-Rechtsprechung zurückgegriffen (vgl BSG Urteil vom 23.6.1994 – 12 RK 72/92 – juris RdNr 18; zur Frage, ab wie vielen Entscheidungen von einer „ständigen“ oder „gefestigten“ Rechtsprechung ausgegangen werden kann: Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, 2005, S 93 ff).

Ohnehin bestehen Zweifel, ob die Klägerin überhaupt von der Rechtsprechung des BSG zum Einfluss „familienhafter Rücksichtnahme“ profitiert hätte. Der Senat hat bereits in der Vergangenheit betont, dass ein enges familienrechtliches Band allein nicht die Annahme rechtfertigt, die Betroffenen würden sich unter allen Umständen gleichgesinnt verhalten (BSG Urteil vom 23.6.1994 – 12 RK 72/92 – juris RdNr 18). Dabei kann dahinstehen, inwieweit zwischen Geschwistern bzw Schwägerinnen und Schwagern ein enges familienrechtliches Band iS der „Kopf und Seele“-Rechtsprechung überhaupt besteht. Die „Kopf und Seele“-Entscheidungen des BSG behandelten im Wesentlichen Fälle von Ehegatten sowie Verwandten in gerader Linie. Jedenfalls spricht einiges dafür, dass die Klägerin und die zu 1. und 2. beigeladenen Geschäftsführer schon aufgrund der Besonderheiten ihres Falles nicht darauf vertrauen durften, dass gerade dieser einen Anwendungsfall der „Kopf und Seele“-Rechtsprechung gebildet hätte. Im Gegenteil kann es der Annahme, ein Geschäftsführer könne faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen, entgegenstehen, wenn ihm – wie hier – nur bereichsbezogene Leitungsfunktionen zukommen und er sich die Leitungsmacht im Übrigen mit einem anderen Familienmitglied teilen muss (BSG Urteil vom 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 RBSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 33).

6. Vertrauensschutz in Verwaltungspraxis

„Auch besteht kein Vertrauensschutz aufgrund einer vermeintlich geänderten Verwaltungspraxis der Beklagten. Die Beitragspflichtigen dürfen zwar nicht für eine zurückliegende Zeit mit einer Beitragsnachforderung überrascht werden, die in Widerspruch steht zu dem vorangegangenen Verhalten der Verwaltung, auf deren Rechtmäßigkeit sie vertraut haben und vertrauen durften (vgl BSG Urteil vom 27.9.1983 – 12 RK 10/82BSGE 55, 297 = SozR 5375 § 2 Nr 1). Eine vertrauensstiftende gesicherte Rechtspraxis liegt aber gerade nicht vor, wenn – wie hier – eine Rechtsfrage nicht abschließend geklärt ist. Auch erweckten die Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger nie den Anschein, bei Familiengesellschaften griffe automatisch die „Kopf und Seele“-Rechtsprechung, sondern sie wiesen auf die Notwendigkeit individueller Prüfung hin. Nach Anlage 3 des Rundschreibens über die Statusfeststellung von Erwerbstätigen vom 13.4.2010 war, wenn dem Geschäftsführer gesellschaftsvertraglich kein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft eingeräumt war, „in allen anderen Fällen“ jeweils individuell zu prüfen, ob ein abhängiges und damit sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege.

Eine Selbstbindung aufgrund einer früheren Verwaltungspraxis kann im Übrigen nur im Rahmen eines der Verwaltung eingeräumten Beurteilungsspielraums oder Ermessens eintreten. § 7 Abs 1 SGB IV räumt den Behörden aber bereits keinen derartigen Spielraum bei der Beurteilung der Frage ein, ob eine Beschäftigung vorliegt oder nicht (vgl Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 3. Aufl 2016, § 7 RdNr 28). Im Widerspruch zu zwingenden gesetzlichen Vorgaben kann keine Selbstbindung der Verwaltung entstehen (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl 2018, § 40 RdNr 103 und 156; Kischel in BeckOK, GG, Stand 15.5.2019, Art 3 RdNr 112); einen aus Art 3 Abs 1 GG abzuleitenden Anspruch auf „Gleichbehandlung im Unrecht“ gibt es nicht (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 9.10.2000 – 1 BvR 1627/95 – juris RdNr 52; BFH Beschluss vom 26.9.2007 – V B 8/06BFHE 219, 245). Offenbleiben kann insoweit, ob für die Annahme von Vertrauensschutz stets eine konkret-individuelle Feststellung in einem Verfahren der Clearing- oder Einzugsstelle herbeigeführt worden sein müsste.“

7. Vertrauensschutz in frühere beanstandungsfreie Betriebsprüfungen

„Die Klägerin kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die vorangegangenen Betriebsprüfungen keine Beanstandungen ergeben haben.

Arbeitgeber konnten aus beanstandungsfreien Betriebsprüfungen nach bisheriger Rechtsprechung in der Regel keine Rechte herleiten. Betriebsprüfungen hatten danach nur den Zweck, die Beitragsentrichtung im Interesse der Versicherungsträger und der Versicherten sicherzustellen. Ihnen kam keine Entlastungswirkung für den Arbeitgeber zu, weil sie nicht umfassend oder erschöpfend sein müssen und sich auf bestimmte Einzelfälle oder Stichproben beschränken dürfen (vgl § 11 Beitragsverfahrensverordnung (BVV)). Eine materielle Bindungswirkung aufgrund einer Betriebsprüfung konnte sich nur insoweit ergeben, als Versicherungs- und Beitragspflicht sowie -höhe im Rahmen der Prüfung personenbezogen für bestimmte Zeiträume durch gesonderten Verwaltungsakt festgestellt wurden (BSG Urteil vom 29.7.2003 – B 12 AL 1/02 RSozR 4-2400 § 27 Nr 1 RdNr 20; BSG Urteil vom 30.10.2013 – B 12 AL 2/11 RBSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 24; BSG Urteil vom 18.11.2015 – B 12 R 7/14 R – juris RdNr 18).

Diese Rechtsprechung entwickelt der Senat insbesondere im Hinblick auf die Grundrechtsrelevanz (Berufsausübungsfreiheit, Art 12 Abs 1 GG) der Indienstnahme der Arbeitgeber für den Beitragseinzug (vgl dazu Schlegel, Die Indienstnahme des Arbeitgebers in der Sozialversicherung, Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht 2004, 265 ff) und angesichts der Einführung des § 7 Abs 4 Satz 2 BVV (mWv 1.1.2017 durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 11.11.2016, BGBl I 2500) fort. Danach ist davon auszugehen, dass Betriebsprüfungen insoweit auch eine Schutzwirkung für Arbeitgeber zukommt, seit den Betriebsprüfungsstellen aufgegeben wurde, die geprüften Sachverhalte offenzulegen.

Die Klägerin kann sich aber nicht auf die beanstandungsfreien vorangegangenen Betriebsprüfungen berufen, da diese nicht durch entsprechende Verwaltungsakte abgeschlossen wurden. Eine materielle Bindungswirkung kann sich auch weiterhin nur insoweit ergeben, als Versicherungs- und/oder Beitragspflicht im Rahmen der Prüfung personenbezogen für bestimmte Zeiträume durch Verwaltungsakt festgestellt worden sind. Einer pauschal gehaltenen sog Prüfmitteilung, nach der die durchgeführte Betriebsprüfung „ohne Beanstandungen geblieben ist“, kommt nach dem objektiven Empfängerhorizont kein Regelungsgehalt zu; sie ist daher kein Verwaltungsakt (§ 31 Satz 1 SGB X). Neben der pauschalen Feststellung der Beanstandungsfreiheit werden nämlich keine konkreten Prüfergebnisse in Form des Prüfungsgegenstandes und daraus entstehender Schlussfolgerungen mitgeteilt. Vorliegend enthielten die vom LSG in Bezug genommenen Prüfmitteilungen für vorangegangene Betriebsprüfungen aber lediglich die Aussage, die durchgeführte Prüfung habe keine Feststellungen bzw Beanstandungen ergeben. Mangels Regelungscharakter liegt damit kein Verwaltungsakt vor, der Anknüpfungspunkt für Bestands- und Vertrauensschutz hinsichtlich der Statusfrage der beigeladenen Geschäftsführer auch für die Zukunft sein könnte.

Allerdings bleiben derartige nicht konkrete Prüfmitteilungen hinter den Anforderungen des § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV iVm § 7 Abs 4 Satz 1 und 2 BVV zurück. Nach § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Hierbei handelt es sich nicht nur um eine Ermächtigung zum Erlass eines Verwaltungsakts, sondern um einen verpflichtenden Auftrag, Umfang und Ergebnis der durchgeführten Prüfung anzugeben. Nach § 7 Abs 4 Satz 1 BVV ist dem Arbeitgeber das Ergebnis der Prüfung dementsprechend innerhalb von zwei Monaten nach Abschluss der Prüfung „mitzuteilen“. Diesem Auftrag wird der betriebsprüfende Rentenversicherungsträger unproblematisch gerecht, wenn die Betriebsprüfung durch einen Prüfbescheid, dh einen Verwaltungsakt, abgeschlossen wird. Unzureichend ist hingegen der Abschluss der Betriebsprüfung durch ein mündliches Abschlussgespräch und/oder eine schriftliche Prüfmitteilung ohne Regelungscharakter. Vielmehr ist § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV im Lichte von Art 12 Abs 1 GG und im Einklang mit § 7 Abs 4 Satz 1 und 2 BVV dahingehend auszulegen, dass auch bei beanstandungsfreiem Abschluss einer Betriebsprüfung das Verfahren mit einer rechtswirksamen Feststellung zum (Nicht-)Bestehen von Versicherungs- oder Beitragspflicht in den stichprobenweise geprüften Auftragsverhältnissen und zum Ergebnis der übrigen geprüften Sachverhalte abzuschließen ist. Eine solche Auslegung trägt insbesondere der Berufsausübungsfreiheit der Arbeitgeber (Art 12 Abs 1 GG) Rechnung, die durch ihre Indienstnahme zum Zwecke des Beitragseinzugs und die damit verbundene Notwendigkeit, vielfach schwierige Statusfragen beurteilen zu müssen, berührt wird. Eine solche Indienstnahme muss daher stets dem Übermaßverbot genügen (ausführlich dazu Schlegel aaO). Hinzu kommt, dass eine Betriebsprüfung aufgrund der mit ihr einhergehenden verbundenen Duldungs- und Mitwirkungspflichten (§ 10 BVV) schon für sich genommen jedenfalls in die allgemeine Handlungsfreiheit der Arbeitgeber (Art 2 Abs 1 GG) eingreift und daher ebenfalls rechtfertigungsbedürftig ist. Es entspricht folglich grundrechtsschonender Auslegung, auch das Ergebnis beanstandungsfreier Betriebsprüfungen in dem Sinne „rechtssicher“ auszugestalten, dass die Arbeitgeber sich hierauf berufen können.

§ 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV spricht auch allgemein von Verwaltungsakten „zur Versicherungspflicht“ und beschränkt sich nicht auf deren positive Feststellung. Dies kommt seit 1.1.2017 auch in § 7 Abs 4 Satz 2 BVV zum Ausdruck, wonach der Arbeitgeber durch den Prüfbescheid oder das Abschlussgespräch zur Prüfung Hinweise zu den festgestellten Sachverhalten erhalten soll, um in den weiteren Verfahren fehlerhafte Angaben zu vermeiden. Der Arbeitgeber soll also vollumfänglich Kenntnis über die geprüften Sachverhalte erhalten und nicht nur über diejenigen, die Beitragsnachforderungen nach sich ziehen. Ziel der Regelung ist es nach der Begründung des Gesetzentwurfs, durch Hinweise an die Arbeitgeber die Zahl der fehlerhaften Einschätzungen von Sachverhalten in der Sozialversicherung weiter zu verringern (BT-Drucks 18/8487 S 62). § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV beinhaltet nach allem nicht nur die Befugnis der Betriebsprüfungsstelle, bei Betriebsprüfungen Verwaltungsakte zu erlassen, sondern auch eine entsprechende Pflicht. Ein entsprechender Prüfungsbescheid muss den formell- und materiell-rechtlichen Anforderungen genügen, darunter dem Bestimmtheitsgebot nach § 33 Abs 1 SGB X. Dieses verlangt, dass Gegenstand und Ergebnis der Betriebsprüfung in dem Verwaltungsakt genannt werden.

8. Zwingende Prüfung der Versicherungspflicht besonderer Personengruppen

Die betriebsprüfenden Rentenversicherungsträger sind bei der Definition des Gegenstands einer Betriebsprüfung grundsätzlich weiterhin frei (vgl § 11 Abs 1 Satz 1 BVV). Die Betriebsprüfung erstreckt sich aber zwingend auf die im Betrieb tätigen Ehegatten, Lebenspartner, Abkömmlinge des Arbeitgebers sowie geschäftsführende GmbH-Gesellschafter, sofern ihr sozialversicherungsrechtlicher Status nicht bereits durch Verwaltungsakt festgestellt ist. Dies gilt insbesondere, wenn – wegen fehlender Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses und deshalb unterbliebener Arbeitgebermeldung – kein obligatorisches Statusfeststellungsverfahren nach § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV durchgeführt worden ist. Dies folgt aus dem systematischen Zusammenspiel der Regelungen über die Statusfeststellung und der Schutzbedürftigkeit dieses Personenkreises, der der Gesetzgeber durch die Schaffung von § 7a Abs 1 Satz 2 SGB IV (durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 mit Wirkung zum 1.1.2005 eingeführt, BGBl I 2954, 2975) Rechnung getragen hat (vgl Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit zu dem Entwurf eines Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/1749 S 35). Dieser Schutzbedürftigkeit ist auch bei Betriebsprüfungen Rechnung zu tragen. Andernfalls bliebe die Schutzwirkung einer Betriebsprüfung hinter der eines (obligatorischen) Statusfeststellungsverfahrens zurück, was der grundsätzlichen Gleichwertigkeit dieser Verfahren nicht angemessen wäre (vgl § 7a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB IV, dazu BSG Urteil vom 4.9.2018 – B 12 KR 11/17 RBSGE 126, 235 = SozR 4-2400 § 7a Nr 10, RdNr 12 f mwN; BSG Urteil vom 16.7.2019 – B 12 KR 6/18 R – zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Der Senat hat auch bereits entschieden, dass der für die Betriebsprüfung zuständige Träger der Rentenversicherung bei einem nach Einleitung einer Betriebsprüfung gestellten Statusfeststellungsantrag grundsätzlich gehalten ist, seine Prüfung auf das dem Anfrageverfahren zugrunde liegende Auftragsverhältnis zu erstrecken und hierüber eine Entscheidung zu treffen (BSG Urteil vom 4.9.2018 – B 12 KR 11/17 RBSGE 126, 235 = SozR 4-2400 § 7a Nr 10, RdNr 15). Insoweit kann der Arbeitgeber den Gegenstand der Betriebsprüfung konsequenterweise jedenfalls insoweit bestimmen, als er die Prüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status von im Betrieb tätigen Auftragnehmern verlangen kann.

Der Senat weist darauf hin, dass bei in der Vergangenheit abgeschlossenen beanstandungsfreien Betriebsprüfungen, die nicht durch einen hinsichtlich der Angabe von Gegenstand und Ergebnis der Prüfung hinreichend bestimmten Verwaltungsakt beendet wurden, zwar möglicherweise noch ein (formaler) Anspruch des Arbeitgebers auf Bescheidung in Frage kommt. Hieraus kann aber kein Bestands- und Vertrauensschutz für die Vergangenheit begründet werden, weil es an einem die Beanstandungsfreiheit regelnden Verwaltungsakt gerade fehlt. Auch ist der Rentenversicherungsträger selbstverständlich nicht verpflichtet, für vergangene Zeiträume zwischenzeitlich als rechtswidrig erkannte Feststellungen in dem zu erlassenden Verwaltungsakt zu treffen. Die Hemmung der Verjährung einer Beitragsforderung durch die Betriebsprüfung endet, unabhängig vom Erlass eines Bescheids, spätestens sechs Monate nach Abschluss der Prüfung (§ 25 Abs 2 Satz 4 SGB IV).