Dies ist ein neuer Fall aus der Artikelreihe “Der Praktische Fall“. Es geht hier um tatsächliche Fälle aus dem wirklichen Rechtsleben, die sich so oder nahezu identisch abgespielt haben. Dieser Fall aus der Artikelreihe stammt aus dem Sozialversicherungsrecht und hat langfristige finanzielle Auswirkungen auf die GmbH, deren Gesellschafter und den Geschäftsführer.
1. Das ist der Fall
An einer neu gegründeten GmbH namens “Sohn-GmbH” hält der Sohn der Familie Müller 100% der Anteile. Zum alleinigen Geschäftsführer wird der Vater Müller berufen. Der Vater ist der “Kopf der Firma” und auch der einzige mit den notwendigen Branchenkenntnissen. Vater Müller war sein ganz Leben selbständiger Unternehmer und hat daher größtes Interesse, dass er auch zukünftig sozialversicherungsfrei bleibt.
Vater Müller hält jedoch keine Beteiligung an der GmbH und ist daher klassischer Fremdgeschäftsführer. Grundsätzlich sind Fremdgeschäftsführer nach der Rechtsprechung des Bundessozialgericht sozialversicherungspflichtig. Ausnahmen sind möglich, jedoch in der Regel nur im Rahmen einer sog. Familien- GmbH. Der Auftrag besteht nun darin, den Gesellschaftsvertrag und den Geschäftsführervertrag zwischen GmbH und Vater Müller so zu optimieren, damit eine Statusprüfung zum gewünschten Ergebnis der Sozialversicherungsfreiheit führt.
2. So geht es weiter
Für die Vorbereitung der Statusprüfung dienen in erster Linie die Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines
- Gesellschafter- Geschäftsführers einer GmbH
- Geschäftsführers einer Familien- GmbH
- Fremdgeschäftsführers einer GmbH
- mitarbeitenden Gesellschafters in der GmbH
Im vorliegenden Fall ging es um die versicherungsrechtliche Beurteilung eines Geschäftsführers in einer Familien- GmbH, also die 2. Alternative, da Hauptgesellschafter der GmbH Sohn Müller ist.
Die erste Maßnahme zur Optimierung der Ausgangsgrundlage war eine Befreiung des Geschäftsführers von Selbstkontrahierungsverbot gem. § 181 BGB. Dies ist bei der Beurteilung der Position des Geschäftsführers in einer GmbH das erste wichtige Kritierium. Es geht um die Frage, ob der Geschäftsführer mit sich selbst im Namen der Gesellschaft abschließen darf. Die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ist ein enormer Vertrauensbeweis der Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer und spricht daher für die Unabhängigkeit des Geschäftsführers von Entscheidungen der Gesellschafterversammlung. Dementsprechend wird im Feststellungsbogen unter 1.11. das Feld “Ja” markiert, dass der Geschäftsführer von § 181 BGB befreit ist.
Auch unter Feld 1.12. wurde “Ja” markiert, da Vater Müller als einziger über die notwendigen Branchenkenntnisse verfügt. Hier ist natürlich eine subjektive Einschätzung erforderlich, wobei die subjektive Einschätzung durch die bisherigen Tätigkeiten des Geschäftsführers unter 1.14. bestätigt werden sollte.
Ganz entscheidend bei der versicherungsrechtlichen Beurteilung des Geschäftsführers in einer Familien- GmbH ist die Beantwortung der Frage 1.13., ob die Tätigkeit des Geschäftsführers aufgrund von familienhaften Rücksichtnahmen und durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander zu anderen Gesellschaftern geprägt ist. Hier muss zwingend “Ja” markiert werden, wenn der Geschäftsführer in der Familien- GmbH ohne Beteiligung sozialversicherungsfrei sein soll. Wer hier “Nein” markiert, kann meines Erachtens die weitere Prüfung schon vergessen. Das Ergebnis wird die Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers sein.
Die Frage unter 2.2. nach der Regelung der Mitarbeit in einem Dienstvertrag ist aus steuerrechtlichen Gründen zwingend mit “Ja” zu beantworten. Zahlungen der GmbH an einen Familienangehörigen des beherrschenden Gesellschafters werden nur dann als Betriebsausgaben anerkannt, wenn es hierzu eine vertragliche Grundlage gibt. Anderenfalls handelt es sich um Verdeckte Gewinnausschüttungen.
Erneut sehr wichtig ist die Beantwortung der Frage 2.4. zum Direktionsrecht der Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer. Herrscht zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer ein gleichberechtigtes Nebeneinander, sollte es auch hinsichtlich der Zeit, dem Ort und der Art der Tätigkeit des Geschäftsführers kein Direktionsrecht geben. Also dreimal “Nein”, während unter 2.6. erklärt werden sollte, dass der Geschäftsführer die Tätigkeit für die GmbH frei bestimmen und gestalten kann und die hier nur betriebliche Erfordernisse im Vordergrund stehen (2.7.).
Ferner ist das Merkmal der Vergütung des Geschäftsführers ebenfalls sehr wichtig für die versicherungsrechtliche Beurteilung. Setzt sich die Gesamtausstattung des Geschäftsführers auch aus erfolgsbezogenen Gehaltsbestandteilen zusammen, spricht dies ebenfalls für eine unternehmerähnliche Stellung innerhalb der GmbH. Die Vereinbarung einer Tantieme ist z.B. eine sehr beliebte und verbreitete Form der erfolgsbezogenen Vergütung eines Geschäftsführers.
Für die Durchführung der Statusprüfung werden folgende Unterlagen von Anfang an beigefügt:
- Gesellschaftsvertrag der GmbH
- Nachträge zum Gesellschaftsvertrag
- Geschäftsführervertrag
3. Das ist die Entscheidung
Eine Entscheidung der Krankenkasse bzw. der Deutschen Rentenversicherung liegt bislang noch nicht vor. Die Durchführung der Statusprüfung dauert in der Regel zwischen 6 und 10 Wochen.
Sobald die Entscheidung in diesem Fall vorliegt, werde ich diese nachreichen. Es muss jedoch klar gesagt werden, dass die Befreiung eines Fremdgeschäftsführers von der Sozialversicherung die absolute Ausnahme ist.
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Das Ergebnis zum vorstehenden praktischen Fall wurde bisher noch nicht mitgeteilt. Ohne den Fall näher zu kennen, erachte ich vorliegend die Befreiung im Statusverfahren nach § 7 a ff. SGB als durchaus erolgsversprechend. Doch ACHTUNG: Gerade bei Fremdgeschäftsführern entsteht anschließend die Problematik der Rentenversicherungspflicht kraft Gesetzes, sog. arbeitnehmerähnlich Selbständiger (vgl. § 2 Nr. 9 SGB VI.
Mit 6 bis 10 Wochen wurde der Bearbeitungszeitraum wohl zu optimistisch geschätzt.
Eine Entscheidung liegt deshalb noch nicht vor, da der Geschäftsführer entgegen meiner Empfehlung der Ansicht war, dass eine Statusprüfung nicht erforderlich ist. Es wäre auch für mich sehr interessant gewesen, ob auch ein Fremdgeschäftsführer bei entsprechender Optimierung der Verträge sozialversicherungsfrei bleiben kann.