Die Bestellung eines Nicht-EU Ausländers als Geschäftsführer einer deutschen GmbH ist laut Beschluss des OLG Düsseldorf zu §§ 4a, 6 Abs. 2 GmbHG auch bei fehlender Einreisemöglichkeit des Geschäftsführers nach Deutschland wirksam.

Vorbemerkungen zum MoMiG

Die GmbH wurde durch das MoMiG für Existenzgründer und den deutschen Mittelstand deutlich attraktiver gestaltet. Existenzgründer erhielten mit der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) erstmalig eine echte Alternative zur Limited. Ein weiterer wesentlicher Punkt der GmbH-Reform war die Möglichkeit zur Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland, was unter altem Recht zuvor nicht möglich war. Geschäftsführer einer deutschen GmbH mussten daher entweder deutsch sein oder zumindest einen unbeschränkten Aufenthaltstitel für Deutschland besitzen.

Verwaltungssitz außerhalb der Europäischen Union

Durch die Aufhebung des § 4a Abs. 2 GmbHG ist es auch einer deutschen GmbH möglich, ihren Verwaltungssitz ins nicht-europäische Ausland zu verlegen. Der Verwaltungssitz muss nicht mehr notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmen. Damit wird der Spielraum deutscher Gesellschaften erhöht, ihre Geschäftstätigkeit auch außerhalb des deutschen Hoheitsgebiet zu entfalten. Diese Regelung richtete sich vor allem an deutsche Konzerngesellschaften, die ihre ausländischen Töchter in der Rechtsform der vertrauten GmbH führen wollen.

Bestellung eines Nicht-EU-Ausländers zum Geschäftsführer

Diese Erleichterung hat jedoch noch einen weiteren sehr interessanten Nebeneffekt, der jetzt durch das OLG Düsseldorf gerichtlich geklärt wurde (Az. I-3 WX 85/09). In einer Handelsregistersache hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch Beschluss vom 16. April 2009 entschieden, dass auch ein iranischer Staatsangehöriger ohne dauerndes Aufenthaltsrecht in Deutschland als Geschäftsführer einer deutschen GmbH einzutragen ist.

Die vorangegangenen Gerichte hatten die Eintragung noch abgelehnt und per Zwischenverfügung aufgegeben,

dass dem einzutragenden Geschäftsführer eine Aufenthaltserlaubnis ohne Gewerbesperrvermerk oder eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen ist, weil – so das Amtsgericht – Ausländer, die nicht Bürger der Europäischen Union seien, nur dann zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden können, wenn sie die ausländerrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, um jederzeit in die Bundesrepublik einreisen zu können.

Die Beschwerde der GmbH hatte in der Sache Erfolg, weil die ablehnenden Entscheidungen der Vorinstanzen auf einer Rechtsverletzung im Sinne der §§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546 ZPO beruhte.

Das Landgericht Duisburg führte diesbezüglich aus:

„Aus § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG lasse sich folgern, dass nur solche Personen zum Geschäftsführer bestellt werden kann, wenn diese auch die der Gesellschaft und ihnen persönlich in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer obliegenden gesetzlichen Pflichten erfüllen könnten. Daher seien die an die wirksame Bestellung eines Geschäftsführers zu stellenden Anforderungen nicht abschließend in § 6 GmbHG geregelt. Vielmehr ergebe sich aus anderen Vorschriften jenes Gesetzes, dass der Geschäftsführer jederzeit in der Lage sein müsse, seine Funktionen auch tatsächlich ständig im Interesse der Gesellschaft auszuüben und die mit ihnen verbundenen Pflichten zu erfüllen. Diese Erfüllung sei jedoch nur dann sichergestellt, wenn für einen ausländischen Geschäftsführer mit Wohnsitz im Ausland jederzeit die Möglichkeit bestehe, in das Bundesgebiet einzureisen, um hier seine gesetzlichen Aufgaben als Geschäftsführer wahrnehmen zu können. Ungeachtet der heutigen Möglichkeiten der Kommunikation über Staatsgrenzen hinweg sei eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben eines Geschäftsführers vom Ausland aus nicht sichergestellt. Denn hierfür sei es unerlässlich, jederzeit selbst und unmittelbar Einsicht in Bücher und Schriften des Unternehmens nehmen zu können, sowie direkten persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern und Geschäftspartnern – namentlich Gläubigern – zu haben. Selbst soweit ein Geschäftsführer einzelne Aufgaben an Mitarbeiter delegieren könne, verbleibe die abschließende Verantwortlichkeit bei ihm, was zur Folge habe, dass ihn eine Überwachungspflicht treffe, der er vom Ausland aus nicht in erforderlichem Maße persönlich, ohne auf die Auskünfte Dritter angewiesen zu sein, nachkommen könne. An diesem Ergebnis ändere auch der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall bereits ein weiterer Geschäftsführer bestellt und eingetragen sei, der als deutscher Staatsangehöriger jederzeit Zugriff auf die Geschäfte habe. Bei dessen Ablösung oder Verhinderung bestehe die Gefahr, dass der nunmehr einzutragende neue Geschäftsführer alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft werde. Schließlich verbleibe die Kammer bei den ihrer Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsauffassungen auch unter Berücksichtigung der Novellierung des GmbH-Gesetzes. Auch wenn der Gesetzgeber Möglichkeiten einer GmbH zu Geschäftstätigkeiten im Ausland habe erweitern wollen, ändere dies nichts daran, dass ein Geschäftsführer zur Wahrung seiner Kontrollfunktionen weiterhin unmittelbaren Zugriff auf die Geschäfte der Gesellschaft haben müsse. Dies könne aber allenfalls dann angenommen werden, wenn die Gesellschaft überwiegend im Ausland tätig werde, was hier nicht erkennbar sei.“

Die Entscheidung im vorliegenden Fall hing maßgeblich von der Frage ab, ob die Bestellung eines Nicht-EU-Ausländers als Geschäftsführer einer GmbH zu ihrer Wirksamkeit voraussetzt, dass für die betreffende Person die Einreise in das Inland jederzeit möglich ist. Diese Frage war in Rechtsprechung und Literatur bislang umstritten.

Das OLG Düsseldorf hat mit o.g. Entscheidung (Az. I-3 WX 85/09) diesem Streit nun (hoffentlich) ein Ende bereitet, so dass auch Nicht-EU-Ausländer als Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden können. Begründet wurde die Entscheidung wie folgt:

„Es spricht bereits einiges dafür, dass die in § 6 Abs. 2 GmbHG genannten Bestellungsvoraussetzungen und Bestellungshindernisse abschließenden Charakter haben und bezüglich des hier in Rede stehenden ungeschriebenen Bestellungserfordernis keiner Analogie zugänglich sind, weil es an einer Regelungslücke fehlt, indem der Gesetzgeber nicht nur in den Jahren 1980 und 1990, sondern auch bei der jüngsten Novellierung des GmbH-Gesetzes § 6 Abs. 2 GmbHG in der hier maßgeblichen Hinsicht nicht ergänzt hat.

Denn selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellt, aus § 6 Abs. 2 GmbHG lasse sich entnehmen, dass nur solche Personen zum Geschäftsführer bestellt werden könnten, die die der Gesellschaft und ihnen persönlich in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer obliegenden gesetzlichen Pflichten zu erfüllen in der Lage seien, würde hieraus im Kern nichts anderes folgen, als dass derjenige, der vorhersehbar seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nicht nachkommen kann, grundsätzlich nicht als solcher bestellt werden darf. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass ein Geschäftsführer mit Staatsangehörigkeit und Wohnsitz eines Nicht-EU-Staates seine gesetzlichen Aufgaben bei fehlender Einreisemöglichkeit typischerweise nicht erfüllen könnte. Zum einen ist die diesbezügliche, auf die Typizität abstellende Argumentation in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass ein im Ausland ansässiger Geschäftsführer in aller Regel weit entfernt von dem Verwaltungssitz der Gesellschaft residiere und deshalb nur unter erheblichen Schwierigkeiten beispielsweise Einsicht in Bücher und Unterlagen des Unternehmens nehmen und einen unmittelbaren Kontakt zu Mitarbeitern und Geschäftspartnern, insbesondere Gläubigern, unterhalten könne. Diese Regelhaftigkeit mag nach der Sitztheorie, nach der eine deutsche GmbH ihren effektiven Verwaltungssitz im Inland haben musste, berechtigt gewesen sein.

Jedenfalls ist ihr durch die Neufassung des § 4a GmbHG der Boden entzogen. Nunmehr kann eine deutsche GmbH ihren Verwaltungssitz an jeden beliebigen Ort im Ausland verlegen, mithin ihre Geschäfte auch vollständig im Ausland oder aus dem Ausland tätigen. Diese uneingeschränkte Möglichkeit allein reicht aus, um die oben angeführte Typizität zu beseitigen, ohne dass das Registergericht zunächst Ermittlungen dazu anstellen müsste, ob eine Gesellschaft im konkreten Fall überwiegend im Ausland oder im Inland tätig ist oder voraussichtlich sein wird.

Zum anderen ist im Schrifttum ausführlich aufgezeigt worden, dass die Annahme, der Geschäftsführer einer GmbH könne seine höchstpersönlichen, d.h. nicht delegierbaren Aufgaben nur vom Inland aus wahrnehmen, unzutreffend ist, vielmehr die diesbezüglichen Pflichten des Geschäftsführer gegebenenfalls auch vom Ausland aus erfüllt werden können. Insbesondere können sich Geschäftsführer bei verschiedenen, in diesem Zusammenhang erörterten Anmeldungen zum Handelsregister kraft notariell beglaubigter Vollmacht vertreten lassen, müssen bestimmte Versicherungen nicht mündlich vor dem Registergericht abgegeben werden, sondern können auch durch Einreichung einer vom Geschäftsführer unterzeichneten und notariell beglaubigten Erklärung durch einen hierzu Beauftragten bewirkt werden und kann der formlose Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch vom Ausland aus gestellt werden, wobei in öffentlich beglaubigter Form abzugebende Erklärungen auch vor einem Konsularbeamten im Ausland oder vor einem ausländischen Notar vorgenommen werden können.

Schließlich kann auch die denkbare Möglichkeit, dass das persönliche Erscheinen des Geschäftsführer der GmbH im Inland von einem Gericht oder einer Behörde im Rahmen ihrer Amtsbefugnisse angeordnet wird, nicht den Standpunkt begründen, im Falle der Bestellung eines Nicht-EU Ausländer sei zu fordern, dass diesem die Einreise in das Bundesgebiet jederzeit möglich sein müsse. Denn eine solche Anordnung persönlichen Erscheinen ist als ein Ausnahmefall anzusehen. Zudem ist auch von diesen Ausnahmefällen nur ein Teil problematisch, nämlich derjenige eines den Geschäftsführer treffenden Ausreiseverbotes seines Heimatstaates. Denn sollte der Geschäftsführer an seinem persönlichen Erscheinen in der Bundesrepublik nur deshalb gehindert sein, weil derselbe Staat, dessen Gericht oder Behörde sein persönliches Erscheinen angeordnet hat, ihm ein Einreisevisum verweigern würde, könnte ein derartiges widersprüchliches Verhalten von Rechts wegen nicht als gegen die Wirksamkeit seiner Bestellung zum Geschäftsführer sprechend erachtet werden.“

Beachtenswert ist der anhängende Hinweis, dass es einer Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2, 3 FGG nicht bedarf, weil anders lautende Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte noch zum alten GmbH-Recht ergangen sind.